针对跨境转移污染产业发生机制的法律对策思考

牛D

（XXXX大学 XX法学院XX级X班XXXXXXXXXX）

 

 

[摘要]在经济全球化的今天，环境问题全球化也在同时展开。国际经济与国际环境的联系日趋紧密，之间的摩擦纠纷也在不断增加。跨境污染转移作为主要的矛盾焦点之一经常走入人们的视线。经济与环境之间，就如公平与效率一样存在此消彼长的难题，而两者取得平衡的重要性更是不言自明。国际经济法，国际环境法两个领域不约而同地为此展开相关研究，跨境转移污染产业的法律应对自然成为其中重要的课题。

跨境转移污染产业系污染转移的其中一种形式，关系到国家与国家间的废物转移、废物处理、环境保护、清洁生产、资产流转、经济交往甚至外交对策。因其覆盖面广，牵涉事项繁冗复杂，一旦问题发生，解决难度相当高。而各国由于经济实力科技水平的不同又有不同的应对处理标准及方法，造成局面相当混乱，同时更促使跨境污染问题的恶化。针对该难题，学界议论纷纷，提出了许多深具建议性的观点。但纵观各文，学者多从事后出发探讨如何规制跨境污染转移。本文参考污染转移产业发生机制的研究，试针对产业转移的发生原因探索改善污染产业的转移情况，从源头上控制跨境产业的污染转移。

[关键词] 跨境污染转移产业发生机制 区位因素 外商直接投资（FDI）

 

一、跨境转移污染产业释义

（一）污染转移

要弄清跨境转移污染产业的含义，必须先明确跨境污染转移的定义。跨境污染转移，顾名思义就是发生在国家与国家，国家与地区间的污染转移。在环境法学界中，污染转移一词的内涵并不确定的，学者对污染转移曾经一下过各种各样的定义^[1]，如：

1．污染转移指一切单位或个人有意或无意向另一方输出不符合一定环保标准的有害气体、有害废水、生产和生活垃圾、放射性废料等环境污染物的行为。

2．污染转移指的是一个国家、地区或行业、企业将环境污染所带来的负担和损失、危害等转移到弱势地方去承受的现象。

3．污染转移是指造成环境污染的污染设备、污染工艺、污染技术、污染产品以及其它污染物质，被有意识地人为跨疆界转移的行为。

从污染范围的角度，污染转移可划分为发生在一国内的污染转移，即城乡间的污染转移。以及跨境污染转移。跨境污染转移是特殊的污染转移，除了从国家转移到其他国家及地区，还有转移到公海、外层空间等形式。

从污染方式的角度，污染转移又可划分为直接污染转移方式及间接污染转移。直接污染转移有四种方式^[2]：

1．直接将有毒有害的污染物运输、排放到本区域之外的其他国家或地区。

2．将一国或地区己停止生产的在生产过程中有严重污染的产品转向其他国家或地区订货，或将直接产生严重污染的产品出口至其他国家和地区。

3．以合法形式掩盖污染物或将污染物排放到其他国家或地区、公海以及大气层中。

4．外层空间的污染转移，是指地球和外层空间表间的污染转移。外层空间的污染转移理论上包括:“向外污染”和“返回污染”。前者是指航天器承载的地球上的微机体对外空环境或其他星球造成的污染；后者指航天器将地球以外的微机体带回地球后对地球所造成的污染。

间接污染转移是指利用直接转移污染之外的手段，在本区域之外造成环境污染或污染危险，如通过转让落后的重污染设备、工艺和技术，转让污染严重的行业和工程项目等。

（二）跨境转移污染产业

跨境转移污染产业的污染方式除了指向外层空间的污染转移，方式涵盖了直接以及间接污染。其主要形式有两种：

1．外商直接投资中的污染转移，即外商在投资活动中通过各种形式将污染后果和污染责任转移到内国，也称之为污染源的转移。这些在投资过程中进行污染转移的外商或直接建立外资合资公司，或为建立跨国公司的子公司、分公司。他们主要来自于发达国家，转移的突出表现就是投资于污染密集型产业，如金属制造、化工、造纸、印染等行业。

2．生产加工中污染工序的转移，即将生产过程中会产生严重污染的工序环节转移至外国工厂生产，或者直接进口生产过程中必须的同时会产生严重污染的半成品或材料。如意大利制革的微化市场。制革业中，利用湿蓝对皮革进行铬化处理而产生的污染是制革总污染的80%—90%，而意大利放弃本土转向巴西购买的湿蓝，一度占巴西总出口的72%，致使巴西环境严重污染，更扭曲其经济结构。

综上所述，可以得出一个大致的结论：跨境转移污染产业是指在国际投资中，从本国迁移到其他国家，从而使污染发生地及损害发生地从本国转移到其他地区的产业。其是跨境污染转移的一种方式，也是产生跨境污染转移的主体之一，方式包括直接污染转移和间接污染转移。

 

二、跨境转移污染产业的法律应对概况

（一）我国立法现状

我国第一次将污染转移作为禁止性条款规定系国务院于1984年9月27日的《关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定》第4条:“坚决制止污染转嫁。严禁将有毒、有害的产品委托或转移给没有污染防治能力的乡镇、街道企业生产。对于转嫁污染危害的单位有关人员，以及接受转嫁的有关人员，要追究责任，严加处理。” 1989年《环境保护法》正式于第30条规定“禁止引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备”，第34条规定:“任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用。” ^[3] 第35条明确了违反第34条规定应承担的法律责任:警告或者处以罚款。

在贸易方面，《海洋保护法》、《固体废物污染环境防治法》坚决禁止境外危险废物和生活垃圾向中国领海、领土转移。《关于严格控制境外危险废物转移到中国的通知》、《废物进口环境保护管理暂行规定》和《关于废物进口环境保护管理暂行规定的补充规定》均涉及禁止进口、出口及越境的废物目录以及对进口的废物的控制措施。96年一系列的《进口废物环境保护控制标准》(试行)规定了可用作原料的废物的控制标准。《国家限制进口的可用作原料的废物目录》规定了进口商必须取得批准才可进口目录内废物，海关和商检部门必须实行严格的检验。

在投资方面控制污染转移的法律法规包括^[4]:《对外经济开放地区环境管理暂行规定》[1],《中国 21 世纪议程》[2],《关于加强外商投资建设项目环境保护管理的通知》及《外商投资项目环境保护管理规定》[3]，《中外合资经营企业法》[4]。

在法律责任方面，《刑法》152条走私废物罪，339条破坏环境资源保护罪规定了跨境污染转移的刑事责任，最高处10以下有期徒刑，并处罚金。

（二）我国立法不足

我国的环境立法从总体来说尚不够完善。首先污染主体、客体、途径的规定都比较狭窄。其次法规缺乏可操作性，内容原则化，法律配套规定出台也不及时。再次，立法层次较低，使执行得不到保障，出现有法不依、查处不严、执行不力、职责不清、力度不够、有法难依的现象。在环境责任方面，忽视民事权利的保护和市场经济手段的应用，又对违法者处罚过轻。大多数环境违法仅处以警告或罚款，难以起到教育警示的作用。

而针对跨境转移污染产业对策，现今立法不是从普遍角度原则抽象地规制，就是增加鼓励性政策措施。提出对“严格外资准入的环境审批”，“加强外资企业的管理”等政策，却鲜见如何严格审批，加强管理的实质性建议——过于抽象的方向性概括让建议成了一纸空文。而鼓励性措施固然可以引导企业走向理想方向，但是缺乏限制禁止性规范以及法律责任的规定就无法真正规制造成污染损害结果的跨境转移污染产业。况且，目前对跨境转移污染的规制集中在越境废物上，对污染产业关注很少。而现有的理论建议多从事后出发，规定损害赔偿。即使能针对细节情况，也只是承担环境污染的一般法律责任。因此规制体系缺乏整体理论指导，显得分散凌乱。而笔者参考污染转移产业发生机制的研究，试针对产业转移的发生原因探索改善污染产业的转移情况，从源头上控制跨境产业的污染转移，利用统计数据及其他资料提出若干系统而具体的对策。

三、跨境转移污染产业的发生机制^[4]

从理论角度出发，跨境转移污染产业发生机制涵盖两方面内容，一是一般产业转移的发生机制，二是污染产业转移的发生机制。跨境污染产业转移因其本身性质，必然受污染转移产业发生机制的明显影响。但另一方面，跨境转移污染产业也有一般产业的共性，会受一般产业转移发生机制的影响。所以考虑跨境转移污染产业发生机制的时候，不能忽视两者的共同作用。

（一）一般产业转移的发生机制

一般产业转移是一种外商直接投资行为（foreign direct investment, FDI）侧重于从产业演变，投资的诱因、条件和区位选择的角度研究影响产业转移的发生机制和发展趋势。关于一般产业转移的理论学说有阿瑟·刘易斯的比较优势学说，劳尔·普雷维什的中心—外围理论，弗农的产品生命周期理论，梯度转移假说，赤松的雁行理论，小岛清的边际产业转移扩张理论。这些理论从不同角度对产业转移的发生机制进行解释，概括起来有：成本—利润的差异、产品生命周期和市场变化以及政府政策影响[5]。

另一方面，产业转移还会受到投资区位选择的影响。根据联合国贸发会跨国公司和投资司研究显示，影响FDI区位选择要素包括三大方面；东道国的政策框架、国家对投资者采取的促进和便利措施以及东道国的经济特征。而且政府政策作用在逐步弱化，商业便利措施则越趋重要。

（二）污染转移产业发生机制

1．污染避难所假说

从20世纪70年代始，学者McGuire研究环境保护政策和国家地区间资本流动之间的关系，从而得出的结论：对于具有同样劳动和资本投入的污染产业而言，如果在这个产业中实施了环境保护，那么产出就会相应减少。假设资本在国际间可以自由流动，国家之间环境保护强度的不同将驱使资本由高强度国家流向低强度国家。

污染避难所假说的理论基础来源于经典的国际贸易理论：H-O理论，即赫克歇尔一俄林理论。该理论认为不同地区或国家之间的要素禀赋差异是产生国际贸易的基础，同时也是各国进行专业化生产的基础，如果国家之间在技术和需求方面没有差异，每一个国家将出口那些密集地使用本国较为丰富要素所生产的商品。假设环境要素也是一种资源要素，则环境保护强度低的国家，环境要素会较为富裕，而环境保护强度高的国家，环境要素则相应匮乏。这样，环境保护强度低的国家将会利用本国充裕的环境要素生产那些环境密集的商品——如污染密集型产品——并在环境要素密集的产业进行专业化生产。

但由于缺乏实证研究的结果，目前学术界对污染避难所假说是否存在的分歧仍然较大。

 

2．污染产业转移的动机及指向

通常来说，引发产业转移的FDI主要原因是成本—利润的差异，规避环境成本并非跨国公司FDI的主要动机。但在其他条件不变的情况下，对于污染密集产业[6]特别是严重污染密集型产业[7]而言，假如国家之间的环境成本差异足够大，能够抵消转移后所有其他成本后的收益，即净收益为正，那么企业自然具有转移污染的动机。另外，单独考虑环境成本时企业尚无转移动机，但综合考虑其他因素，转移后的预期收益要大于本地收益，这时转移污染虽成为次要动机，但转移行为却是由转移污染这初始动机所出发。

污染密集型产业大多属于资本密集型产业，具有较高的沉积成本，同时又是国民经济中主导产业，一旦变动会关乎一个国家经济的兴衰，而若仅出于转移污染而转移产业，往往失去部分固定消费者，也会遭到迁入国公众的抵制。同理，污染产业往往也受类似因素影响而难以进入新市场。若是依此结论，污染产业往往不会转移。但污染产业存在着不能排除的特殊情况：

（1）石油、化工、金属、冶炼、造纸、建材等污染密集型工业可以细分为许多产业，分类后产业的污染强度和控制成本不同。如水泥生产的污染强度明显高于玻璃行业。而一般的轻污染或非污染产业，细分后也会出现严重污染情形。如轻污染的纺织业中的印染行业就属于重污染行业。笼统的分类往往掩盖了部分产业特殊的转移情形。

（2）同一性质的产业其上中下游产业的污染情形和转移情形有不同。跨国公司的生产会集中于价值增值较高的环节，而将其他生产环节转移。这时本国免于受到政府环境规制限制，也不用承受较高的环境成本，而由被转移国家承担。上文提过的意大利制革工业转移到巴西就是最好的例证。

当污染产业具有转移污染的动机及条件时，其中大部分转移到发展中国家。而污染产业这种资本密集型产业，产业间关联度高，一般无保证投入品的替代。同时又缺少原生产国的固定消费者，所以并非所有发展中国家都是最佳转移地，只有实行宽松环境政策同时地理位置又临近的发展中国家成为现实的最佳区位点。如墨西哥之于美国，中国大陆之于日本、台湾地区。

3．决定污染产业转移的因素

影响以及决定污染产业转移，取决于以下因素：

（1）环境保护强度。

如果一个产业与其他地区的同类产业相比，承受较高的环境保护成本，并且竞争力削弱主要由于环境成本提高，那么产业转移比较容易发生。

（2）环境政策限制

当政府环境规制对产业的生产范围、投入品和排放物的种类进行严格限制时，如果其他地区没有限制或者限制较少，产业转移一般比较容易发生。

（3）产业地位

一个产业在价值链的地位低下，即生产环节的价值增值不大又会产生较大污染，在本国生产受到政府环境规制限制或较高环境成本，那么产业转移的可能性极高。

而一个产业的经济地位较高，比如支柱性产业，其转移对国家或地区经济的发展构成了较大威胁，则产业转移的可能性较低。

（4）产业市场集中度

市场集中度指市场上少数企业在生产量、销售额或资产总额等方面对某一行业的支配程度。集中度越高，表明产业的垄断程度和进出壁垒越高，产业的转移相对不容易发生。

（5）产业聚集效应

产业聚集效应关系到一个产业与其他产业的关联度。关联度较高的产业退出壁垒较高。

（6）技术创新能力

当潜在的新环境技术能运用于相关产业并能有效克服环境成本的不利影响时，产业转移的几率会相应降低。

（7）运输成本

一般运输成本的提高会促使产业转移的发生，但当其他条件，特别是销售对象，不变时，高运输成本却制约产业转移。

综上所述，当一个产业承受的环境保护成本较高，成本消耗能力较弱，壁垒较低以及受环境保护强度时期效应的影响，随着时间的推移，其转移的几率就会逐步增大，是最容易受环境保护影响而发生转移的产业。而当其受到较高环境保护成本影响的同时，成本消化能力强，转移纪律反而会下降。除非时期效应的影响足够大，否则不会发生转移。当产业承受环境成本较低，同时消化能力强，转移壁垒高，时期效应不显著，那么转移的几率是最低的。

对不同国家地区而言，实施环境保护会否导致污染产业转移，要视污染产业的属性而定。实施环保措施容易刺激第一种产业的转移，而对于第二第三类产业，环境保护不会引发规模性的产业转移。

当其中一国的产业比他国的承受较高的环境保护成本，但国家间的产业具有相同的环境保护强度，那么由于对方也承受相同的环境强度，产业转移不会发生。

当待转移地区的市场容量较小，转移也不容易发生。

不同类型产业的转移几率随着时间的推移而变化，变化幅度和方向取决于产业性质和所受到的环境保护压力的大小。在不同的时间点，不同类型产业的转移几率也会不同。

 

四、针对跨境转移污染产业发生机制思考法律对策应对措施

上文讨论了跨境污染产业的发生机制以及影响发生机制的种种因素。一般来说，采掘业、磷肥业、初级制革业等产业最易受到环境保护的影响而发生转移，化学工业、氮肥业、建材工业、金属冶炼、纸浆和造纸等行业也具有一定的转移倾向。实际上，从九十年代起，据调查统计，珠江三角洲的部分地区污染型“三来一补”企业和三资企业数量甚至超过乡镇企业，污染型企业主要包括电镀、印染、皮革、造纸等制造行业^[6]。现今我国吸收的外商直接投资中，有60%以上集中在第二产业，而第二产业也是在生产过程中对环境污染最严重的产业。特别是其中的金属制造、化工、造纸、印染等行业，生产过程中产生的废渣、废水、废气都会对环境构成严重威胁。

针锋相对，对症下药，很容易得出控制跨境转移污染产业发生的政策。最容易产生产业转移的是承受的环境保护成本高，成本消耗能力弱，壁垒低以及受环境保护强度时期效应的影响大的产业。因此为了应对跨境污染转移产业，立法与政策应主要针对此类产业，限制该类产业的转移标准，才能真正改善发达国家对我国进行产业污染转移的状况。

1．改变市场准入机制

改变市场准入机制，为的是调整限制进境的污染产业的结构。

目前我国《外商投资产业指导目录》中列举了分属于鼓励类、限制类和禁止类引资项目的外商投资产业项目类型。禁止类引资项目有：放射性矿产的勘查、开采、冶炼、加工，致癌、致畸、致突变产品和持久性有机污染物产品的生产等一些对环境造成污染损害、破坏自然资源或者损害人体健康的，占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的项目。

国家限制类的项目有：贵金属(金、银、铂族)勘查、开采，毛纺、棉纺，缫丝，出版物印刷，单机容量在30万千瓦以下以发电为主的常规燃煤火电厂的建设、经营等技术水平落后或不利于节约资源和改善生态环境的项目。

而国家鼓励类引资项目则有：石油开发，铁、铜、铅、锌矿勘探、开采，工程塑料及塑料合金生产，纺织及化纤抽丝用助剂、油剂、染化料生产，以及环保用无机、有机和生物膜开发与生产等一些高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的项目，新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的项目，以及能够发挥中西部地区的人力和资源优势、并符合国家产业政策的项目。

从中可看出我国现在的外资投资产业引导有着一定程度的结构性错误。禁止类项目且不讨论。鼓励引进的项目并无考虑这类企业的进出壁垒是否高企，国家对这类企业是否有良好的区位因素。国家政策于进入壁垒的影响越来越弱，若其他区位因素不能吸引这类产业，即使放宽准入限制也不能达到良好效果。像铁、铜、铅、锌矿勘探、开采，工程塑料及塑料合金生产，纺织及化纤抽丝用助剂、油剂、染化料生产，明显具有污染密集型工业的特征，同时又产业聚集效应不高，技术创新能力与运输成本都较高，本身就容易转移，归在鼓励类引资项目中更是容易引发大规模的跨境污染产业转移。而贵金属(金、银、铂等)勘查、开采，单机容量在30万千瓦以下以发电为主的常规燃煤火电厂的建设等限制类项目，进入壁垒高，产业关联度与聚集效应也高，本身转移的可能性不大，归在限制类项目也有画蛇添足之嫌。

2．提高环境标准

提高环境标准，为的是加强环境保护强度。

针对中国实际情况，提高国内的环境保护成本，并不代表增加产业的进入壁垒。虽然环境保护成本定然随之提高，但是相对而言，只要国内其他的区位因素足够吸引，环境保护成本不会成为阻碍外商投资产业转移的因素。我国最大的区位优势在于劳动力与资源的成本低廉，许多外商投资属于劳动密集型，资源密集型产业转移我国的动因就在此。加上我国具有地理位置、交通运输、市场容量、政府政策等多方面优越条件，所以相比之下提高环境保护成本不足以阻止此类产业转移我国。何况提高环境保护标准也是有相对的提高，主要针对劳动密集型、资源密集型产业中与污染密集型重合的产业。这样一来既吸引了外商投资，又能保证环境保护的力度。

关于如何完善我国环境标准，学术界曾有下列建议^[7]：

（1）以我国国情为基础，参考国外先进的环境标准，制定出科学、实用的环境标准。为应对国外绿色贸易壁垒，应当鼓励企业采用高水平的环境标准。但我国各地区之间经济发展水平不一致，不能全国通行高水平环境标准。因此必须吸收消化外国先进经验，结合具体国情，出台实用、合理的环境标准。同时加大标准制定时的经济投入，加上科学的方法，摸索出一条适合我国的环境标准制定的途径。

（2）尽快建立健全我国的产品环境标准体系。产品环境标准覆盖产品整个生产、使用过程。通过产品环境标准，可以全程监控产品生命周期，进而扶持相关产业和允许产品市场准入，避免人为扶持和准入的失误。我国至今还没有产品环境标准，产品因此造成的环境破坏非常惊人。建立健全我国产品环境标准体系需要一个过程，应当从环境影响大、与人们生活密切相关的产品入手，逐步建立产品环境标准，最后包含所有种类产品，用产品环境标准来引导企业生产。

（3）建立和完善环境标准的制定、发布、实施程序。目前我国环境标准缺乏前瞻性和科学性，企业也没有足够时一间准备需要的设备和技术、人员，实施起来有难度，直接导致环境标准贯彻不力。所以政府应为企业提供技术支持和人员培训，保证它们具备实施环境标准的条件。此外，还应鼓励环保技术交流，为企业间环保技术转让大开绿灯。

（4）建立环境标准评价机制。我国环境标准一直以末端控制为主，缺乏全程控制。全程控制标准在相关的产业导向和市场准入方面有重要影响。通过评价环境标准实施的效果，考察标准的制定是否恰当。在评价中发现的问题，也可为今后修订制定环境标准提供参考依据。

本文对此不再详细讨论，只是必须明确，环境标准要有范围的针对性，有重点地制定与提高改善。

3．增加审批项目

在审批进入我国的FDI时，增加一项内容：生产过程的污染排放必须有效控制，以原国家或地区的环境标准为准。原国家标准低于中国的，以中国的环境标准为准。外国企业在报审进入我国时，应提交本国环境标准相关资料。如不能做到，企业在与环境相关的税费将有一定加成，以作惩罚。这是上文两点在实践中结合运用，初看颇为苛刻。但是参照之前跨境转移污染产业的发生机制，提高环境标准的同时，只要在资源、劳动力、税收方面给予优惠，并不影响外资进入我国。如此要求更高的标准将会带来干净清洁的标准，而不能做的企业也不会进入我国，从而对我国环境带来损害。

 

五、结语

对于跨境转移污染产业的法律应对，是贸易自由化、政府干预与环境政策的三方博弈。如何保障贸易自由化，经济最大化的同时，渗入政府的必要引导和良性干预，而且还要采取良好有效的环境政策，使各方面可持续发展，一向是各国的难题。本文中提出的三个建议，改变市场准入机制，降低部分产业进入壁垒，同时体现政府对经济方面的引导能力，多少能协调贸易自由化与政府干预的矛盾。而有针对性地提高环境保护标准，又可在前两者的限制之下，开辟出环境保护的适当空间，使发展与保护得到一定的平衡。

但因为实践与理论不可避免存在着距离，跨境转移污染产业的法律应对毕竟仍停留在理论阶段，本文也多从理论推测出发，并没有实证例证。学界学说毕竟并未赴诸实际，而控制跨境污染转移政策的效果如何又没有具体调查数据，难以从一般的大体数据看出结果。所以对策是否适用，还须等待实际试行印证，得出具体结果，方能进一步摸索前行。

 

参考文献：

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[6]王枫.论外商直接投资中污染转移的法律控制[D].2005

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